违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金的标准是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。违约金具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果，因此有的国家将其作为合同担保的措施之一，有的国家将其作为违反合同的责任承担方式。

法律定义

当事人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付对方的一定数额的金钱或者金钱以外的其他财产。违约金是合同经济方式的一种，也是对违约的一种经济制裁。违约金的设立，是为了保证债的履行，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按法律或合同的规定给付违约金。违约金的标准依法定或双方在合同中书面约定。违约金有两种：

①惩罚性违约金，其作用全在惩罚，如果对方因违约而遭受财产损失，则违约一方除支付违约金外，还应另行赔偿对方的损失。

②补偿性违约金，是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计，给付了违约金，即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任；即使损失大于违约金，亦不再补偿。《中华人民共和国合同法》第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

违约金的性质

我国《合同法》中违约金的性质主要是补偿性的，有限度地体现惩罚性。

我国《合同法》对违约金的规定强调违约金补偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的补偿性，将违约金作为一种违约救济措施，既保护债权人的利益，又激励当事人积极大胆从事交易活动和经济流转。同时《合同法》第114条第2款又规定：“……约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即一般高于实际损失则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，显然大于部分具有对违约方的惩罚性。由于违约金是当事人通过约定而预先确定，并且违约金在弥补守约方损失的同时，还具有对违约方的惩罚作用，因此，笔者同意违约金具有担保属性的观点。违约金既是一种责任形式，又是一种独特的担保合同履行的方式。在合同中约定了违约金，那么拟违约的一方就会衡量其违约的后果，如果约定了明显具有惩罚性的违约金，尤其是违约金超过了因违约而带来的利益时，任何一个理智的人都会在权衡利弊后选择继续履行合同。因此，违约金具有担保属性，且惩罚性越强，担保效力越强。

传统的两大观点流派

我国理论界比较一致地认为违约金具有赔偿性和惩罚性，并由对这两种性质看法的差异，产生了几个观点流派：

有的认为，我国违约金制度应取消惩罚性违约金，使违约金仅保留补偿性质，即仅保留补偿性违约金；有的认为，我国违约金制度应在规定补偿性违约金的同时，承认惩罚性违约金，即以补偿性违约金为主，以惩罚性违约金为辅；有的认为，应以惩罚性违约金为主，以补偿性违约金为辅；多数学者认为：应同时承认违约金的两种性质，且应以赔偿性为原则，以惩罚性为例外。

在统一合同法颁布之前，我国同时强调约定违约金和法定违约金，并直接规定了较多的法定违约金。现《中华人民共和国合同法》不再强调法定违约金，通篇没有直接规定法定违约金。据此，有的学者就认为：计划经济体制下违约金强调惩罚性；市场经济体制下违约金强调补偿性，限制惩罚性。

由于理论界对违约金补偿性、惩罚性两种性质的不同看法，导致了判断违约金具有赔偿性还是惩罚性的标准不统一。如认为违约金数额低于违约造成的实际损失时，该违约金就仅具有赔偿性不具有惩罚性；没有实际损失或者实际损失低于约定的违约金数额时，便体现出惩罚性（此即违约金兼具有赔偿和惩罚双重性质功能）。此观念长期主导理论界和司法实践工作，几乎成为审判实践的处理原则。本文认为，依据约定的违约金与违约造成损失的关系去分析判断违约金具有赔偿性或惩罚性的观点，缺乏事实基础和理论依据。

法定与约定违约金

1、法定违约金

由法律直接规定的违约金为法定违约金。法定违约金是在一些法规（如《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》等）中，明文规定的违约金比例。合同对违约金作了原则性规定，且有关条例规定了违约金比例，适用法定违约金。在此情况下，由于合同的内容、违约的性质、程度的不同，确定违约金的方法与数额也有所不同。

1）有关条例明确规定了违约金比例的，即可按该比例直接计算出违约金的数额。如《工矿产品购销合同条例》第35条第5项规定，逾期交货的，应比照中国人民银行有关延期付款的规定，按逾期交货总值计算，向需方偿付逾期交货的违约金。这里明确规定了延期交货的违约金比例为每日万分之三。再如，《加工承揽合同条例》第21条第4项规定，逾期交付定作物，应当按照合同规定，向定作方偿付违约金。以酬金计算的，每逾期一天，按逾期交付部分的酬金总额的千分之一偿付违约金。由此可见，延期履行合同的法定违约金的计算标准是固定的。各种滞期费、滞纳金等适用如上规定。

2）有关法规只规定了违约金一定比例范围。这需要通过受理案件的人民法院或合同仲裁机关确定一定的比率，才能计算出违约金的数额。如《工矿产品购销合同条例》第35条第1项规定，供方不能交货的，应向需方偿付违约金。通用产品的违约金为不能交货部分货款总值的百分之一至百分之五。一般来讲，不履行或不完全履行合同的法定违约金为一定的比例范围。

2、约定违约金

违约金是由当事人约定的，为约定违约金。约定违约金是一种合同关系，称违约金合同。这种合同属从合同。主合同无效，违约金合同无效。违约金合同是诺成合同，与定金合同不同，不以预先给付为成立要件。约定违约金又是一种附条件合同，通常，违约行为发生，违约金合同生效；违约行为不发生，违约金合同不生效。

违约的种类繁多，违约金合同则有概括性和具体性之分。概括性违约金合同，指当事人对违约行为不做具体区分，概括约定凡违约即支付违约金。具体性违约金合同，指当事人针对不同的违约行为所约定的违约金，如约定根本违约违约金、债务不履行违约金、债务部分履行违约金、债务迟延履行违约金。

惩罚性与赔偿性违约金

惩罚性违约金。惩罚性违约金，是固有意义上的违约金，又称违约罚。此种违约金于违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响。债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或者不履行所生之损害赔偿。

赔偿性违约金。赔偿性违约金，是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又叫做损害赔偿额的预定。由于债权人于对方违约而请求损害赔偿时，须证明损害及因果关系。而此类举证，不但困难，且易产生纠纷，因而当事人为避免上述困难及纠纷，预先约定损害赔偿数额或者其计算方法，不失为良策，一方面可以激励债务人履行债务，另一方面，如发生违约，则其责任承担简单明了。此种损害赔偿的预定，也是一种违约金。此种违约金，如相当于履行之替代，则请求此种违约金之后，便不能够再请求债务履行或者不履行的损害赔偿。

我国《合同法》第114条规定的违约金，属于赔偿性违约金。如此解释，并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位。由于《合同法》奉行自愿原则（第4条），当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍然有效。当然，如果当事人的约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。

赔偿性违约金作为赔偿损失额的预定，虽然不要求其数额与损失额完全一致，但也不宜使两者相差悬殊，否则，会使违约金责任与赔偿损失的一致性减弱乃至丧失，而使两者的差别性较大，以致成为完全不同的东西。因此，违约金的数额过高或者过低时允许调整是适宜的。在这，违约金的数额与损失额应大体一致，这是商品交换的等价原则的要求在法律责任上的反映，是合同正义的内容之一，是合同法追求的理想之一。既然如此，违约金的数额过高或者过低时予以调整，就其根据。

（1）违约金高低的比较标准。《合同法》第114条所规定的比较标准，是因违约“造成的损失”。

（2）违约金的增加。赔偿性违约金既属损害赔偿额的预订，理应是在充分估计因违约所会造成的实际损失的基础上确定的。如果违约金低于因违约造成的实际损失，该违约金在实际效果上就相当于限责条款。

（3）违约金的适当减少。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

一是督促当事人履行合同，

二是补偿一方违约给对方造成的损失，

三是制裁违约方。

违约金的主要作用，这一点历来是学界争议的焦点。对此，学术界有三种不同的观点：

一种观点认为，违约金的主要作用在于担保合同的履行。认为它“是当前社会主义组织间合同担保的主要形式，社会主义组织间的经济合同，如果没有违约金的规定，就是不完整的”。因而是一种担保方式（担保说）。

第二种观点认为，违约金是债务人不履行债务所应承担的违约责任。由于违约金与传统民法中担保方式存在着性质上的差别，所以“违约金不是债的担保方式，立法和法学理论也不应该要求违约金发挥债的担保作用”（责任说）。

考察一般持第三种观点的论著其具体理由主要有四：

1、违约金具有从属性。违约金与违约金的支付不同，前者一般依违约金条款产生，是从属于合同债务的从债，后者仅使债的标的。正是依违约金约款产生的违约金债务是合同的从债务，违约金才发生其担保作用。因为保证、定金、抵押、质押等传统民法的担保方式也正是为主债实现而设立的从债，因而才具有担保性。

2、违约金的设立可以使当事人预知不履行的后果。在合同订立以后，当事人对违约可能造成的损失及承担的责任的范围，均能事先了解，而当事人为避免承担支付违约金的责任，就必须正确履行合同。正是从这个意义上说，违约金可以督促当事人严格履行合同，确保债权实现。此点也是违约金与传统担保方式相同之处。

3、第二种观点一般以违约金债务人丧生清偿能力后的实际结果来否定违约金具有担保属性理由不充分。担保不是保险，它只能在一定程度上起到维护债权人利益的作用，即使传统的民法中的担保方式也不能保证债务人履行到期履行债务。

4、由于惩罚性违约金的数额较多，且多与违约所致损失无关，故更能有效的督促当事人履行合同。

而持有第二种观点的论著主要认为合同法设立违约责任制度，通过惩罚过错违约，使债务人积极适当的履行其义务，从而保障债权人的债权得以实现。从这个意义上讲，违约责任也是对合同的担保。但是在担保债权实现这点上，违约责任毕竟有其不足，主要体现在：要受制于债务人的财产状况；作为事后补救显得消极；在效力上属于债的范畴而无法与物权对抗；违约责任多以过错为要件而对于无过错情形无济于事。而在将违约责任同债的担保做分析比较之后，可以发现如果说违约金有担保功能，那也没有超出其他违约责任方式所具有的担保作用的限度，因而从其担保力不够来最终反对其具有担保属性。

根据合同法：

违约金具有惩罚性的特征，它不以非违约方遭受损失为前提。

一般来说合同违约金上限是不超过实际损失的30%。但是如果过高或者过低是可以请求法院给予减少或者增加的。

《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院适当减少。但是违约金是当事人双方在订约时对一方违约后可能造成的损失的一种预先估算，与违约后守约方的实际损失不可能完全相符；故此可交由法官自由裁量。法律规定预定违约金，除了给当事人施加心理压力外，也避免了违约后损失计算的麻烦和当事人证明损失大小的麻烦，使当事人能迅速确定自己应当承担的具体责任。因此，当事人如需要法院增加违约金额、或者当违约金过分高于损失时，则需承担证明损失大小的责任。

所谓违约金责任是指一方违约后，适用的以支付违约金为内容的民事责任。违约金具有约定性，而解除合同具有消灭合同效力的法律后果。

违约金是指一方当事人由于过错不履行或不完全履行合同，应当依照合同的约定或由法律的规定，支付给另一方一定数量的货币。赔偿金是指合同当事人一方违反合同约定，而给对方造成损失的，应给予一定数量货币进行赔偿。

区别：不管合同当事人一方违反合同约定是否给另一方造成损失，只要双方在合同中约定了违约金条款，违约方就必须给付另一方违约金；给付赔偿金的前提必须是一方违反合同约定，给另一方造成了实际损失。同时，如果违约方给另一方造成的损失超过违约金的，则还应给付赔偿金，补偿违约金之不足。

就如1997年版《内销商品房预售合同》第十一条所称的“乙方的实际经济损失超过中方支付的违约金时，实际经济损失与违约金等额部分，由甲方据实赔偿”。一般来说，违约金的数额应当在房地产转让合同中约定。如未作约定，则依照《房地产转让办法》：

（1）因房地产预（出）售人的过错，未在约定的时间内交付房地产的，预（出）售人向购房人支付的违约金为已经收取的转让价款按照中国人民银行公布的同期存款利率计算所得利息的两倍；

（2）因购房人的过错，末在约定的时间内支付转让价款的，购房人向房地产预（出）售人支付的违约金为逾期支付的转让价款按照中国人民银行公布的同期存款利率计算所得利息的两倍。

违约金上限

违约金可分为法定违约金与约定违约金。法定违约金是指由法律明文规定了适用情形、比例或者金额的违约金；约定违约金是指合同双方当事人在签订合同时自行约定适用情形、比例或者金额的违约金。如果合同中只对违约金做了原则性的规定，没有具体约定违约金的比例或数额，并且有关法律也没有明确规定违约金比例或者金额的，则可按《民法通则》及《合同法》中关于承担违约金责任的一般原则执行。如果合同中没有规定违约金的条款，法律也未规定违约金比例或者数额的，但只要由于违约造成了对方的损失，违约方就应向对方支付赔偿金。该赔偿金的数额，应当按照对方遭受的实际损失确定。

违约金没有规定的比例，双方都接受就行。违约金的比例规定要看具体的内容，如开发商延期交房，其违约赔偿为万分之二；买方违约,定金不能收回，卖方违约加倍返还定金等。一般涉及到开发商违约的内容，赔偿的比例就较低。

司法解释中的“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”，应该是对合同法违约金过高的一个注解，而不是 对违约金比例的规定。

当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：

1、逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

2、逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（1）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;

（2）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日;

（3）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

案例：邹某与吴某等房屋买卖合同纠纷上诉案——违约金和赔偿损失并用的范畴界定

案情介绍

【裁判要旨】违约金请求权与损害赔偿请求权各自独立，其中一个请求权发生效力时，并不排斥另一个请求权的效力。如果当事人约定的违约金是惩罚性违约金，债务人一旦违约，债权人不仅可要求债务人支付违约金，而且还可要求继续履行债务与赔偿损失。如果是补偿性违约金，在预期利益和可得利益范围内可以与赔偿损失并用。

【案号】一审：（2016）京0114民初15616号二审：（2018）京01民终179号

【案情】

原告：邹某。

被告：吴某、刘某。

第三人：某市XX房地产经纪有限公司（以下简称XX公司）、某市中融信融资担保有限公司。

2016年7月10日，邹某（买受人、乙方）与刘某（出卖人、甲方）、吴某（共有权人、甲方）经XX公司（丙方）居间介绍达成并签订某市市存量房屋买卖合同（经纪成交版）、补充协议，约定邹某购买吴某、刘某共有的涉诉房屋，房屋性质为商品房，已经设定抵押，抵押权人为某市银行，出卖人应于2016年8月31日前办理抵押注销手续；房屋成交价格为275万元。乙方于2016年7月10日前将第一笔定金8万元自行支付甲方；甲方应于2016年8月31日前向房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且甲方最迟应于2016年9月30日前办理完毕解除抵押登记手续；乙方于过户前5个工作日内将第一笔首付款146万元以理房通托管的方式支付甲方；甲方若出现下列情形之一，构成根本违约，乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：……（2）该房屋被查封或限制转让，导致乙方无法取得房屋所有权……甲方出现上述根本违约情形之一的，甲方应在违约行为发生之日起15日内，以相当于该房屋总价款的20%向乙方支付违约金。

2016年7月10日，吴某、刘某出具收据一张，确认收到邹某支付的定金8万元。2016年7月14日，邹某分别支付居间代理费60500元、保障服务费12375元。

2016年9月28日，吴某、刘某办理了涉诉房屋的某市银行抵押权解除手续，但并未告知邹某，亦未告知XX公司。2016年9月29日，吴某、刘某将涉诉房屋抵押给案外人吴某，并办理了抵押登记，担保金额为350万元。

2016年9月22日，邹某以房屋买卖合同纠纷为由将吴某、刘某诉至法院，要求吴某、刘某继续履行合同，办理房屋过户手续，并承担违约金。2016年11月法院第一次开庭审理，吴某、刘某当庭表示，即使邹某能给付全款，也不同意继续履行，因为房屋现在还有其他抵押。2016年12月19日，邹某将诉讼请求变更为：要求判令解除某市市存量房屋买卖合同（经纪成交版）、买卖定金协议书、居间服务合同、补充协议、房屋交易保障服务合同，由吴某、刘某承担违约金，赔偿房屋差价损失，返还邹某定金及利息，吴某、刘某赔偿邹某中介费用，第三人XX公司向邹某返还中介服务费，并由吴某、刘某承担案件诉讼费、评估费。

本案审理中，邹某申涉诉房屋2016年12月16日的市场价进行评估。2017年6月30日，某市首佳房地产评估有限公司出具估价报告。估价结果为：确定估价对象在满足全部假设和限制条件下于价值时点2016年12月16日的估价结果为房地产总价354.51万元，楼面单价41609元/平方米。

裁判结果

某市市昌平区人民法院经审理认为：吴某、刘某构成根本违约，邹某有权要求吴某、刘某赔偿违约金以及居间费、保障服务费等损失。故关于邹某主张的要求吴某、刘某支付邹某违约金55万元的诉请，于法有据，法院予以支持；关于邹某主张的要求吴某、刘某赔偿中介费（居间费、保障服务费）共计72875元的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。关于邹某主张的要求吴某、刘某赔偿中介费利息的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。关于邹某主张的房屋差价损失，因该损失系由买卖合同解除导致的可得利益损失，故吴某、刘某应予赔偿。对于房屋差价数额，法院综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及评估结论等，酌情确定为40万元。关于吴某、刘某辩称的违约金与差价损失不能同时主张的观点，缺乏依据，法院不予采信。

昌平区法院遂判决：一、解除邹某与吴某、刘某于2016年7月10日签定的某市市存量房屋买卖合同（经纪成交版）、买卖定金协议书和补充协议；二、吴某、刘某于本判决生效后10日内返还邹某定金8万元及利息347元；三、吴某、刘某于本判决生效后10日内赔偿邹某违约金55万元；四、吴某、刘某于本判决生效后10日内赔偿邹某房屋差价损失40万元；五、吴某、刘某于本判决生效后10日内赔偿邹某中介费72875元；六、驳回邹某的其他诉讼请求。

宣判后，吴某、刘某不服一审判决，向某市市第一中级人民法院提起上诉称，上诉人按照补充协议的约定已经将涉诉房屋在约定期限内办理了提前还款和解抵押手续，然而被上诉人在此期限前已经向人民法院提起诉讼；上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同及补充协议中约定的违约金属于格式条款，且约定过高，一审法院判决的违约金过高应予以减免。被上诉人支付了定金8万元，却要求上诉人赔偿违约金55万元、房屋差价损失40万元、中介费损失72875元，违背法律原则性规定。

某市市第一中级人民法院经审理认为，吴某、刘某构成根本违约。吴某、刘某需向邹某支付的55万元违约金中已经包含了一部分实际损失的赔偿。在支持了55万元违约金后，仍不能弥补邹某的实际损失，故二审法院综合考虑守约方的房屋差价损失情况、合同的履行利益及违约方订立合同时对损失的预见情况等，减去吴某、刘某应支付的55万元违约金后，酌定吴某、刘某赔偿邹某其他损失20万元。遂判决：一、维持某市市昌平区人民法院（2016）京0114民初15616号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销某市市昌平区人民法院（2016）京0114民初15616号民事判决第四项、第五项、第六项；三、吴某、刘某于本判决生效后10日内赔偿邹某其他损失20万元；四、驳回邹某的其他诉讼请求。

案件评析

本案的焦点问题之一是违约金的

性质，是补偿性还是惩罚性？如果是补偿性，在判决支持了违约金的同时就考虑了违约方对守约方损失的赔偿，如果是惩罚性，则未考虑对损失的赔偿。本案的焦点问题之二在于违约金能否与损害赔偿并用。

违约金和损害赔偿都是违约救济的方式，违约金具有损害赔偿所不具有的特点，其中最重要的特点在于：损害赔偿要求债权人计算出因违约而蒙受的损失范围并承担举证责任，违约金的约定能够避免计算和举证的困难，从而节省计算和举证上的花费。在具体适用上，违约金经常和损害赔偿密切联系在一起。

一、违约金与损害赔偿的性质

违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金，依梁慧星先生的见解，惩罚性违约金，即合同（或法律）规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。而赔偿性违约金，则为双方预先估计的损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于：如果是惩罚性违约金，则债权人除请求违约金外，更得请求履行主债务或请求损害赔偿；反之，如果属于赔偿性违约金，则只能请求违约金，不得再请求履行主债务或额外请求损害赔偿。崔建远先生认为，对此二者的区分基本上可以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准，其中惩罚性违约金（欧陆法系又称固有意义的违约金）的性质决定了受害人除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或损害赔偿；在合同不能履行场合，受害人除请求偿付违约金以外，还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金（大陆法系把它叫做损害赔偿额的预定）的性质决定了受害人只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求；在合同不能履行场合，受害人只能请求偿付违约金。并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认。另外，在我国还有一类见解，对惩罚性的理解是将违约金的数额与违约造成损失的数额相比较，认为在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的；在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。在没有造成损害的时候，就是惩罚性违约金，造成损害，就是赔偿性违约金。但基于这种理解，人们会发觉存在一种悖论：违约愈严重，造成的损失愈大，违约金就愈少惩罚性质，愈多补偿作用。产生这种误解的原因是没有违约金的目的和区分设定违约行为发生后适用违约金的效果是补偿还是惩罚。

笔者同意梁慧星先生对两种违约金的定义，但结合合同法的相关规定，有不同见解。补偿性违约金系双方预先估计的损害赔偿的总额，当实际损失发生时可以根据实际损失进行调整，跟损害赔偿有重合，不完全等同于实际损失，可以超过实际损失，二者并不矛盾。惩罚性违约金，即合同（或法律）规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。从设立的功能来看，补偿性违约金的性质以补偿损失为主，惩罚性违约金以担保债务履行和惩治违约行为的功能为主，但从违约后的效果来看，补偿性违约金和惩罚性违约金均具备补偿损失的功能，在对违约金进行调整时，也均应以实际损失为基础，同时考虑设定违约金时当事人的意思自治因素，补偿性违约金以补偿为主，惩罚性违约金具备惩罚的功能。

赔偿损失，又称损害赔偿，是指违约方以支付金钱的方式弥补受损害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益，包括所受损失和可得利益。赔偿损失可分为约定赔偿损失和法定赔偿损失。赔偿损失的性质在于补偿性，即通过赔偿使受害人遭受的损失得到充分恢复。假如强调赔偿损失具有惩罚性，则应从惩罚有过错的行为出发，完全根据过错的程度来确定赔偿的额，这样反而不利于维护受害人的利益和体现公平正义的原则。法律另有规定的除外，如中华人民共和国消费者权益保护法第四十九条，最高人民法院､最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条规定的情形。在一般情况下，赔偿损失的补偿性要求赔偿额与实际损害相符合，但并不一定绝对相等。赔偿损失以赔偿当事人遭受的全部损害为原则，既包括直接损失又包括间接损失，其目的就是要恢复到合同订立前的状态或者恢复到合同能够得到严格履行的状态。

二、违约金与损害赔偿的区别

首先，从目的上看，违约金可以是补偿性的，也可以是惩罚性的，担保合同的履行，对违约当事人实行制裁。而赔偿损失一般而言仅具备补偿性，不具备惩罚性。其次，二者确定依据不同。违约金由双方当事人在缔约时确定，是预先确定的，而损害赔偿虽然可以用具体金额或计算方法来表示，但最终确定数额是在违约发生后依据实际损失计算出来。再次，违约金的支付不以实际损害的发生为前提，只要有违约的事实存在，不管是否发生损害都应当支付。而赔偿损失条款的生效则应当以实际发生的损害为前提，没有实际损失是不能适用约定赔偿损失条款的。最后，举证责任不同。守约方主张支付违约金的，不需要证明违约方给其造成的损失，违约方认为损失过高的应承担举证责任，而请求损害赔偿需证明因违约产生的损失。

三、违约金与赔偿金二者能否同时适用

违约金能否与赔偿损失一并适用，合同法虽然没有明确规定，但根据合同法第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可见，赔偿损失是承担违约责任的一种方式，只要合同一方实施了违约行为，守约方就有权要求对方赔偿损失。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可见，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，而非仅限于违约金的数额。根据合同法第一百一十四条之规定，违约金系对损害赔偿总额的预定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。根据合同法的上述规定，违约金是以实际损失为基础，违约金不足以弥补实际损失的，对方可以请求赔偿损失，二者并不矛盾。因此，我国合同法并未否定违约金与赔偿损失并用，违约金请求权和损害赔偿请求权是两个独立的请求权。违约金请求权是以违约行为和双方约定违约金为要件，损害赔偿请求权是以违约行为和损失为要件。

1.补偿性违约金与损害赔偿的并用

德国民法典第340条第2款对二者选择了相互折抵的模式，债权人可以同时主张或先后主张违约金请求权与相应的损害赔偿请求权，但债务人的全部责任根据约定的违约金高于或低于实际损害具体而定，如违约金高于实际损害的，以违约金为限，在违约金低于实际损害时，以损害赔偿金为限。也就是说，在债权人首先只要求损害赔偿的情况下，并不妨碍其请求超出所主张的损害部分的违约金；反过来，如果债权人首先只要求支付违约金的，也不妨碍事后就其他损害主张赔偿。德国民法典采取了限制违约金的态度，其第340条第2款，第341条第2款规定了违约金同时也是最低损害赔偿额，一旦债权人选择违约金请求权，该违约金即作为最低损害赔偿额折抵损害赔偿请求权。也就是说，违约金与损害赔偿金指向的是同一利益，须将违约金折算入损害赔偿金，损害赔偿请求权自此消灭，此时，债权人得按照违约金数额抽象计算最低损害，其作用类似于损害赔偿总额的预定，但其本身并非损害赔偿总额的预定，只是被用作损害赔偿请求权的最低数额，其目的在于阻止债权人同时要求全部数额的损害赔偿以及违约金，因此从债务人义务违反行为中得利。正如有学者所认为的，若违约金无损害赔偿功能，则可能使债权人获得双重补偿，对于债务人过苛。

笔者同意德国立法的观点，将违约金作为最低赔偿额折抵损害赔偿，如果违约金的数额明显低于非违约方遭受的损害，则非违约方可在请求支付违约金的同时，另外要求赔偿损失。违约金与损害赔偿金之和在预期利益和可得利益范围内可同时予以支持。

本案就是这种情况，双方当事人设定的违约金的性质为补偿性，一审法院在全额支持了违约金后，又支持了原告的房屋差价损失、中介费损失、定金利息。在确定房屋差价损失时，一审法院考虑因素为合同履行情况、当事人过错程度以及评估结论，其中合同履行情况、当事人过错情况，并非赔偿损失应考虑的因素，是酌减违约金应考虑的因素，但本案不涉及酌减违约金的问题。一审法院在确定赔偿额考虑的因素中没有违约金数额，忽略了违约金的功能，使得一方得到了双重赔偿，显属不当。房屋差价是守约方的履行利益，在赔偿损失的范畴内，但由于违约金亦具备补偿的性质，违约金的支付已经对损失进行了补偿，在赔偿损失时应当予以扣除。中介费损失、定金利息系守约方履行合同应支付的成本，不应作为损失进行赔偿，但由于上诉人即违约方未针对定金利息进行上诉，故一审法院未予以纠正。

2.惩罚性违约金与损害赔偿的并用

从契约自由出发，当事人可以约定违约金不作为最低赔偿额计入损害赔偿，此时违约金具备惩罚功能。有观点认为，对于惩罚性违约金而言，由于其数额一般要高于实际的损害，所以在支付了此种违约金后，在一般情况下，非违约方不应当继续要求损害赔偿。对此笔者持不同观点。前述违约金请求权与损害赔偿请求权相互独立，惩罚性违约金是对一方当事人违约行为进行惩罚从而确保合同得以履行的违约金，与违约有无造成损失并无直接联系，违约行为没有造成损失，债权人仍得请求债务人支付违约金；如果违约行为使债权人遭受损失，债权人在要求债务人支付违约金以外还可要求债务人赔偿损失。

值得注意的是，虽然惩罚性违约金在设定时与损失无关联，但违约行为发生后，当事人可以依据法律、司法解释要求法院予以酌减。违约金酌减规则的目的在于保护债务人，属于强制性条款，当事人不能依照约定予以改变。但当事人未申请法院酌减的，其从理论上可以与损害赔偿一并适用，法院不应予以折抵。（赵蕾，二审承办法官，某市市第一中级人民法院）