不溯及既往
罪刑法定主义的派生原则
不溯及既往(non-retrospection)是适用于法律的一种原则,与“溯及既往”相对称,指刑事法律只适用于它实施后发生的行为,而不适用于在它实施之前发生的行为。
公元400年罗马皇帝狄奥多西乌二世公布的法令规定,法律对于任何过去的行为都不能溯及既往,但是如果立法者认为有非常必要时可规定其具有溯及既往的效力,而不分民事与刑事法律。后来许多国家的法律特别是资本主义革命时期的宪法和重要法律,如1789年的美利坚合众国宪法、1793年的法国宪法、1804年的拿破仑法典、1871年的德意志联邦共和国基本法、1896年的德国民法典、1946年的日本宪法,都将法不溯及既往确认为法律的一项基本原则。
法不溯及既往原则的目的、功能是对国家权力的约束,直接的调整对象是立法、执法(包括司法)等公法行为,它要求国家机关及其公职人员应严格地遵守其预先宜布的规则,不得溯及既往地配置权利义务。在立法活动中,法不溯及既往原则要求法律规范只能调整它生效以后的人的行为。
简介
不溯及既往(non-retrospection)是适用于法律的一种原则,与“溯及既往”相对称,指刑事法律只适用于它实施后发生的行为,而不适用于在它实施之前发生的行为。即行为的处罚,以行为时有明文规定为限。如果行为时没有明文规定需要处罚,即使行为后有了明文规定,也不受到处罚。各国刑法对此的规定大致有两种情况:从旧法,即新刑法不溯及既往。犯罪分子在新刑法颁布施行以前的行为,适用旧刑法,不适用新刑法。区从旧兼从轻,即在一般情况下适用旧刑法,但新刑法不认为是犯罪或处罚较轻,则适用新刑法。中华人民共和国刑法采用的即是“从旧兼从轻”的办法。
历史沿革
世界范围内出现与发展历程
公元400年罗马皇帝狄奥多西乌二世公布的法令规定,法律对于任何过去的行为都不能溯及既往,但是如果立法者认为有非常必要时可规定其具有溯及既往的效力,而不分民事与刑事法律。后来许多国家的法律特别是资本主义革命时期的宪法和重要法律,如1789年的美利坚合众国宪法、1793年的法国宪法、1804年的拿破仑法典、1871年的德意志联邦共和国基本法、1896年的德国民法典、1946年的日本宪法,都将法不溯及既往确认为法律的一项基本原则。
中国出现与发展出现与发展历程
1997年9月22日,最高人民法院发出《关于依法不再核准类推案件的通知》。通知指出1997年9月30日以前已经报送但在10月1日前尚未核推准的类推案件,应当根据修订后的刑法第三条的规定,分别不同情况作出处理:对于按照修订前的刑法需要类推定罪,修订后的刑法没有规定为犯罪的行为,一律不得定罪判刑;对于按照修订前的刑法需要类推定罪,修订后的刑法也规定为犯罪的行为,如需追究刑事责任的,应适用修订后刑法第十二条的规定处罚。1997年9月25日,最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释发布《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》,规定1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是否构成累犯,适用修订前的刑法第六十一条的规定。1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用刑法第六十五条的规定。1997年10月1日以后的假释考验期内,又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的,适用刑法第八十六条的规定,撒销假释。中华人民共和国最高人民检察院1997年10月6日《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》,规定如果当时的法律(包括1979年刑法,中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例,全国人大常委会关于刑事法律的决定、补充规定,民事、经济、行政法律中“依照”“比照”刑法有关条款追究刑事责任的法律条文,下同)、司法解释认为是犯罪的,修订刑法不认为是犯罪的,依法不再追究刑事责任。已经立案、侦查的,撤销案件。审查起诉的,作出不起诉决定。已经起诉的,建议人民法院退回案件,予以撇销。已经抗诉的,撤回抗诉。1998年1月13日,最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释发布《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》,其中规定1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件,如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的,应当适用修订前的刑法。
2011年4月28日,最高人民法院公布的《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》规定,2011年4月30日以前犯罪依法应当判处管制或者宣告缓刑的,如法院认为确有必要,可适用修正后刑法之规定,禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定人。4月30日以前犯罪,判处死刑缓期执行的,如被告人具有累犯情节,或者所犯之罪是故意杀人、强奸等暴力性犯罪的,法院可依据修正后刑法判处死缓同时决定限制减刑。最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释2015年10月29日《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解释》规定,对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释可以罚当其罪的,适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的,不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。2020年12月26日,中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(十一)》,规定组织中华人民共和国国籍法参与国(境)外赌博,数额巨大或者有其他严重情节的,依照前款的规定处罚。
基本原则
法不溯及既往原则的目的、功能是对国家权力的约束,直接的调整对象是立法、执法(包括司法)等公法行为,它要求国家机关及其公职人员应严格地遵守其预先宜布的规则,不得溯及既往地配置权利义务。在立法活动中,法不溯及既往原则要求法律规范只能调整它生效以后的人的行为。立法机关不得制定溯及既往的法律,给社会成员追加不利的负担,或者剥夺其享有的权益。如果社会成员实施了原先的法律许可的或不禁止的行为,立法者不得事后追认该行为是违法的、无效的。在执法活动中,法律生效前发生的事实,其法律效力仍按事实发生时适用的法律规定处理;法律生效前发生的行为,即使在将来产生拘東力或发生法律效果,也按行为发生时适用的法律处理。除法律另有规定者外,法律生效后发生的事实,依新法处理。法律执行是抽象法律规范的延伸和展开,是向具体法律关系转化的必经环节。立法上的不溯及既往,自然就要求实施上的不溯及既往。执法机关应根据行为发生时具有法律效力的法律文件确定权利和义务。一般地,如果某事件、行为发生时,没有法律规定,就不能对行为人剥夺权利、增加义务;如果新法代替旧法,而行为是在旧法有效时发生,在新法生效后被执法机关、司法机关所处理的,仍然按照旧法办理。立法是否溯及既往,与执法是否溯及既往是两个不同的问题。立法是否溯及既往,是指法律本身是否明文规定适用以前的行为或事件;执法是否溯及既往,是指在法律本身没有规定适用以前事项的前提下,执法机关是否用新的规定去改变以前的处理。如果法律明文规定适用以前的事项,执法机关执行该规定,不属于执法溯及既往,仍属立法溯及既往,这时的执法机关不过是执行一个溯及既往的规定。
适用原则
不溯及既往原则是决定法的溯及力的核心原则,基于这一原则提出的选择适用规则包括从旧规则、从新原则、从旧兼从轻原则、从新兼从轻原则等。
从旧原则
刑事法律对其生效以前的行为一概不具有溯及既往的效力,即对于刑事法律生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为一律适用当时的法律(旧法)。
从新原则
法律对其生效以前的行为一概具有溯及既往的效力,即对于刑事法律生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为一律适用该刑事法律(新法),而不再适用行为时的法律(旧法)。
从旧兼从轻原则
“从旧兼从轻”的法律原则是指,“新法”生效以前的行为,在“新法”生效后尚未审理或已经审理但未判决时,一般适用“旧法”,但“新法”规定该行为不构成犯罪或者对该行为“新法”比“旧法”处刑轻的,适用“新法”。也就是说,原则上要适用“旧法”,但若“新法”的处罚较轻就应该适用“新法”,适用新旧法律要以对被告人判处的主刑轻重为首要依据,其次才能考虑附加刑的轻重问题,且主刑、附加刑的适用要保持一致,不能主刑适用“新法”,附加刑适用“旧法”。
从新兼从轻原则
新法原则上具有溯及既往的效力,即刑事法律原则上适用于其生效以前未经判决或者判决尚未确定的行为,但当旧法(行为时的法律)不认为是犯罪或者与新法相比处刑较轻时则适用旧法。
相关法律
不溯及主义(doctrine of non-retroactivity)是指破产宣告的法律效力自破产宣告时产生,而不溯及在这以前的行为或事实的立法原则。此项立法原则显然对债务人较为有利,但却容易为债务人不当地利用,从而作出减少破产财产或者仅利于部分债权人的财产处分行为。各国在采取破产不溯及主义的同时,往往赋予破产管理人以撒销权或者否认权,以资弥补它的欠缺。中国《企业中华人民共和国企业破产法)第35条规定了人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内,破产企业所作的五种无效行为:并规定清算组对破产企业的上述行为可以行使撒销权,向人民法院申请追回。中国《企业破产法)采取的是破产不溯及主义的立法例。2015年10月19日,最高人民法院审判委员会第1664次会议通过《最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的解释》。《最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的解释》第八条提出对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释可以罚当其罪的,适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的,不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。
最高人民法院1997年9月22日《关于依法不再核准类推案件的通知》;最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》;最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释1997年12月31日《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》;中华人民共和国最高人民检察院1997年10月6日《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》;最高人民法院2011年4月25日《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》;最高人民法院2015年10月29日《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解释》。2020年12月26日,中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(十一)》,自2021年3月1日起施行。
案例分析
张某强虚开增值税专用发票案
基本案情
2004年,被告人张某强与他人合伙成立个体企业某龙骨厂,张某强负责生产经营活动。因某龙骨厂系小规模纳税人,无法为购货单位开具增值税专用发票,张某强遂以他人开办的鑫源公司名义对外签订销售合同。2006年至2007年间,张某强先后与六家公司签订轻钢龙骨销售合同,购货单位均将货款汇入鑫源公司账户,鑫源公司并为上述六家公司开具增值税专用发票共计53张,价税合计4457701.36元,税额647700.18元。基于以上事实,某州市人民检察院指控被告人张某强犯虚开增值税专用发票罪。
裁判结果
某州市人民法院一审认定被告人张某强构成虚开增值税专用发票罪,在法定刑以下判处张某强有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币五万元。张某强在法定期限内没有上诉,检察院未抗诉。某州市人民法院依法逐级报请最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释核准。最高人民法院经复核认为,被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同,由该单位收取货款、开具增值税专用发票,不具有骗取国家税款的目的,未造成国家税款损失,其行为不构成虚开增值税专用发票罪,某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。据此,最高人民法院裁定:不核准并撤销某州市人民法院一审刑事判决,将本案发回重审。该案经某州市人民法院重审后,依法宣告张某强无罪。
典型意义
中国改革开放后的一段时期,社会主义市场经济制度不够完善,一些企业特别是民营企业发展有一些不规范行为。习近平总书记在11月1日民营企业座谈会上强调,对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为,要以发展的眼光看问题,按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理,让企业家卸下思想包袱,轻装前进。中共中央国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(以下简称《产权意见》)亦明确要求“严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻等原则,以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。”本案张某强借用其他企业名义为其自己企业开具增值税专用发票,虽不符合当时的税收法律规定,但张某强并不具有偷逃税收的目的,其行为未对国家造成税收损失,不具有社会危害性。一审法院在法定刑之下判决其承担刑事责任,并报最高人民法院核准。虽然对于本案判决结果,被告人并未上诉,但是最高人民法院基于刑法的谦抑性要求认为,本案不应定罪处罚,故未核准一审判决,并撤销一审判决,将本案发回重审。最终,本案一审法院宣告张某强无罪,切实保护了民营企业家的合法权益,将习近平总书记的指示和《产权意见》关于“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”的要求落到实处。本典型案例对于指导全国法院在司法审判中按照罪刑法定、疑罪从无原则以发展的眼光看待民营企业发展中的不规范问题,具有重要的指导意义。
郭某行贿案
基本案情
2008年至2011年期间,时任某建设公司的总经理廖某(已判决)和时任该公司工程部部长王某(已判决)利用职务之便,为被告人郭某谋取不正当利益,帮助郭某实施了昆明市某路段改造工程。2011年2月,被告人郭某为感谢廖某和王某,在昆明市购买了两套带高尔夫会籍的房产分别送给廖某和王某,共价值160万元。被告人郭某2019年在接受监察机关询问时,在监察机关尚未掌握廖某、王某犯罪事实的情况,主动如实陈述了其向廖某、王某行贿的事实。
裁判结果
宣威市人民法院依法审理后,根据被告人郭某的犯罪情节、社会危害程度及认罪、悔罪表现,判决被告人郭某犯行贿罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金五十万元。判决送达后,被告人服判,公诉机关未抗诉,该判决已发生法律效力并交付执行。
典型意义
若依据“旧法”即2013年1月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定,郭某的行贿数额160万元,达到“情节特别严重”标准,法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。若依据“新法”即2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定,行贿数额160万元达到“情节严重”标准,法定刑为五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。前者对被告人的主刑量刑更重,但没有并处罚金的附加刑,后者的主刑量刑较轻,但有并处罚金的附加刑。本案中,本着有利于被告人的原则,法院依法对被告人适用“从旧兼从轻”原则定罪量刑。
目录
概述
简介
历史沿革
世界范围内出现与发展历程
中国出现与发展出现与发展历程
基本原则
适用原则
从旧原则
从新原则
从旧兼从轻原则
从新兼从轻原则
相关法律
案例分析
张某强虚开增值税专用发票案
基本案情
裁判结果
典型意义
郭某行贿案
基本案情
裁判结果
典型意义
参考资料