肖像权，是公民的基本权利，指自然人以在自己的肖像上所体现的精神利益和财产利益为内容的具体人格权。

19世纪中期，法律界尚未明确肖像权的权利根据，在19世纪后半期欧美国家发生的一系列名人容像侵权事件发生后，肖像权保护相继被纳入到各国立法之中，如1907年德国的《艺术品著作权法》、1970年后法国通过的《人民个人权利强化保护法》等。中国早期立法主要通过《民法通则》第100条、《民法总则》第110条、《中华人民共和国侵权责任法》第2条、《妇女权益保障法》第42条等法律规范确认和保障自然人的肖像权。其中，《民法总则》删去了《民法通则》中关于未经他人同意以营利为目的使用他人肖像的行为构成肖像权侵犯的规定，以肯定式的列举赋予自然人肖像权，但是对肖像权侵权的构成要件规定仍然空白，肖像权的界限仍具有模糊性，不能适应实践的需要。《中华人民共和国民法典》人格权编完善了肖像权的法律规定，通过完整的肖像权体系的构建来最大限度的保障自然人的合法权利。

肖像权的主体是自然人，客体是肖像利益。肖像不仅限于面部影像，包括声音等所有能识别、辨认的被摄者体貌特征。肖像权的积极权能包括依法制作、使用、公开或者许可他人使用肖像，侵害肖像权的行为包括丑化、污损或利用信息技术手段伪造肖像等，以及未经肖像权人同意制作、使用、公开其肖像。侵害肖像权的行为承担民事责任的方式主要有：停止侵害，赔礼道歉，消除影响、恢复名誉，赔偿损失。

肖像权在2020年《中华人民共和国民法典》中独立成章，扩大了对肖像权的保护范围，被认为体现了法律的公平精神，适应了时代的需要。2021年全国法院受理一审人格权纠纷案件同比增长19.2%，其中肖像权等精神性人格权纠纷同比均有增长。

有关肖像权的讨论最早可以追溯到19世纪后半期欧美国家发生的一系列名人容像侵权事件，当时各国法律界尚未明确肖像权的权利根据。1858年法国演员瑞秋遗容被绘制并被公开，法国法院将此案死者的肖像权看作“绝对权”予以处理。法国自瑞秋案始，肖像权被视为一种所有权，而所有权具有绝对排他的性质受到法律当然的保护。在美国法上，肖像权法律保护的根据，总是附着在学界和司法界共同创设的新型权利之中，它首先源自美国法原创的“隐私权”。1890年，美国法律人沃伦和布兰代斯共同执笔抗议新闻媒体对名人私生活的追踪报道，指出这些侵权行为所侵犯的是个人的“隐私权”。1899年德国首相俾斯麦遗容被偷拍并被公开，德国法院则依据不当得利制度判处此案记者的返还责任。德国于1902年将肖像和肖像权的概念法律人大会专门讨论后被纳入到立法之中，1907年的《艺术品著作权法》对肖像的保护予以“特别规定”，该规定成为肖像权的立法范本。1969年，日本最高法院在一项警察对游行者拍照的案件判决中列举了无须当事人同意，警察可以拍照的3种情况，该标准对类似的警察拍照行为产生影响，并且对规范工厂企业、金融机构、商场超市等公共领域的取证拍照或监控摄像行为产生示范作用。

在1970年后，法国通过《人民个人权利强化保护法》，并增订《法国民法》第九条，明确规定“任何人有其私生活应受尊重的权利”，此时肖像权被视为一种私生活权利，从而具有了基本权利的性质。而当诉讼案件涉及与肖像相关的商业开发，特别是涉及名人对其肖像的商业使用时，美国法再次创设新的权利类型，通过“公开权”肯定肖像权中蕴含的财产利益，保护肖像权人对该财产权益的所有和转让。

肖像权作为公民重要的人格权，属于人身权的一种。1986年4月12日通过的《民法通则》第四节人身权第100条最早对肖像权进行了规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”此处，“以营利为目的”作为侵犯肖像权的构成要件，这意味着非以营利性为目的的其他侮辱、丑化肖像权等的行为是不构成侵犯肖像权的，限缩了肖像权的保护范围。1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139条载明：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。此条是关于“以营利为目的”情形的具体列举，但非完全列举，故关于“以营利为目的”的定义仍然表述含混。上述规范同时强调了肖像权侵权认定的两个要素——未经权利人同意以及以营利为目的，导致诉讼中被告常以行为的非营利性质主张不构成侵权。最高人民法院､最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释在[1990]民他字第28号复函中认定涉案行为不构成肖像权侵权并非基于行为的非营利性，并同时指出非经肖像权人同意不得使用肖像，隐约肯定了肖像权侵权认定无需将“以营利为目的”作为要件，对实践有积极的指导意义。

此后，中国在不同法律规范确认和保障自然人的肖像权。1992年4月3日通过的《妇女权益保护法》进一步明确妇女的肖像权受法律保护，并列举了侵害妇女肖像权的一些形式。1994年10月27日发布的《广告法》对于广告中使用他人形象的行为作了具体说明。2001年3月8日公布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确肖像权受侵害时可主张精神损害赔偿，以及自然人死亡后，其肖像遭到以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式的侵害时，其近亲属可请求赔偿精神损害，肯定了死者肖像的保护。2009年12月26日通过的《侵权责任法》将肖像权纳入其调整范围，但未将这种侵权行为规定为特殊侵权行为，而是将其作为一般侵权行为而承担一般侵权责任来处理。

2017年3月15日出台的《民法总则》对肖像权的规定进行了修改，不再将“以营利为目的”作为侵犯肖像权的构成要件，但未定义肖像权的概念和侵权行为的具体情形。2020年5月28日发布的《中华人民共和国民法典》在总结立法和司法实践经验的基础上把肖像权纳入人格权篇独立成章，对肖像权的概念、保护范围、表现形态作出全面、具体规定，扩大了对肖像权的保护范围，加强了对其的保护力度，适应了大数据时代、智能社会对肖像保护的需要，对司法实践中肖像权纠纷的处理起到了一定的规范作用。

民法典第1018条第2款规定，肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象，其规定了肖像的通常呈现方式及其特点属性。肖像权是对这种物质形态的制作权和使用权。法律保护自然人的肖像，是基于肖像上多方面体现了自然人的精神利益、人格利益。自然人对自己的肖像享有专有权，既可以对自己的肖像权利进行自由处分，又有权禁止他人在未经其同意的情况下，擅自使用其专有的肖像。

在审判实践中，肖像认定需要把握几个要素：1）反映在一定的物质载体上；2）自然人外部形象的再现；3）可识别自然人。首先，肖像需固定在一定的物质载体上，这也是肖像权区别于名誉权、荣誉权、隐私权等其他精神性人格权的重要特征；其次，肖像系外部形象，但不限于面部容貌，侧脸以及体貌、背影、局部特写乃至漫画在符合条件时均可获得肖像权保护；最后，肖像权保护建立在满足“可识别性”标准的基础上，即得以在外部形象与特定自然人之间建立对应联系，此种联系成立与否具体可综合该外部形象呈现的方式、场合、所附文字以及权利人的知名度、社会交往范围等因素予以认定。值得注意的是，关于影视演员的角色剧照，如观众结合剧照呈现外部形象的方式以及演员的知名度等相关因素能够直接将该剧照与影视演员对应，而非仅限于建立剧照与演员角色之间的联系，那么演员亦可对角色剧照享有肖像权。

肖像权的主体仅限于自然人，肖像权是自然人所享有的以自己的肖像所体现的人格利益为内容的一种人格权，直接关系到自然人的人格尊严和社会评价。首先，肖像权是绝对权，它的权利主体是特定的自然人，同时它又有不特定的义务主体，即自然人、法人和其他社会组织均可以作为义务主体。其次，肖像权是支配权，它可由权利人直接支配并具有排他性的权利，在任何人的肖像权受到不法侵害时，均可诉请排除侵害。最后，肖像权是专属权，它是自然人与生俱来的权利，只能由特定自然人专属享有。由于不存在客观的、能够独立反映其容貌的“肖像”，法人或其他社会组织不享有肖像权。法人的“企业形象”，是有关法人的经营、规模、管理、效益、资信以及产品质量等综合状况及社会评价，不同于自然人的“肖像”。

肖像权的客体是肖像利益。人格权是民事主体对其特定的人格利益享有的权利。肖像权主要反映的是精神利益，为个人所专属。肖像，尤其是明星等公众人物肖像蕴含的财产价值在近年来得以发掘，并在司法实践中不断发展、成熟。肖像利益的保护包括肖像精神利益与肖像财产利益。肖像利益客体说并不会否定肖像所带来的财产价值，而是将财产利益与精神利益一同纳入肖像权保护范畴中，财产利益是精神利益在市场经济社会中转换的派生利益。如“葛优案”中，葛优作为我国著名演员，其肖像具有一定的商业价值，侵害葛优的肖像权必然导致肖像中包含的经济性利益受损。

肖像权的积极权能包括依法制作、使用、公开或者许可他人使用肖像：

肖像权的真正享有基于肖像的制作。肖像的制作，是指通过照相、录影、雕刻、绘画等方式将自然人的外貌形象固定在胶片、相纸、光盘、雕像、画纸或其他物质载体上，使自然人的外貌形象转化为肖像的全部过程。肖像权人可以根据自己的需要或他人、社会的需要，自主决定自行制作肖像或许可他人制作自己的肖像，自主选择肖像的制作方式与途径，自主设计肖像的呈现效果，只要不违反法律和公序良俗，他人便不得随意干涉和阻止。他人未经肖像权人的同意或授权，不得擅自制作肖像权人的肖像。例如，生活中常见的偷拍行为，即是侵犯肖像权的典型类型。

肖像一旦被制作出来，固定在一定的物质载体上，便独立于世，可以为人们所支配、利用。肖像的使用价值具有普遍的意义，但享有使用专有权的只能是肖像权人自己。在不违反法律和公序良俗的前提下，肖像权人有权出于任何目的，以任何方式使用自己的肖像，并通过使用肖像取得精神上的满足和财产上的收益。自然人有权禁止他人非法使用自己的肖像。

3. 公开肖像的权利

在自然人的肖像以特定方式呈现在物质载体上之后，肖像权人即有权决定是否将肖像公之于众，是否以营利为目的，是在特定范围内公开还是向不特定的人公开。肖像的公开方式主要有发表、发行、展览等，必须在法律和公序良俗许可的范围内。除此之外，肖像权人还有权禁止他人未经自己的同意或授权擅自公开自己的肖像。

4. 许可他人使用自己肖像的权利

自然人有权通过平等协商、签订合同等方式有偿或者无偿地允许他人以约定方式在约定时间内使用自己的肖像，除非违反法律和公序良俗，否则他人不得随意干涉和阻止。肖像的许可使用是将肖像的使用权许可给他人使用，但肖像的使用权是由肖像权分离出来的部分权能，这一分离并不代表永久的分离或让与。一般而言，不定期的继续性合同可以随时解除。但为确保肖像权人的利益，肖像权人在有重大事由或正当理由时，可随时终止合同，肖像的使用权自动回复。由此造成的损失应由肖像权人赔偿，但不可归责于肖像权人的除外。

法律禁止的许可行为，比如人格权（肖像权）许可给违法犯罪行为使用，应属不得许可的例外情形。根据《中华人民共和国广告法》规定，不得使用特定人员的名义（姓名）或者形象（肖像）作为证明。《广告法》第21条规定，农药、兽药、饲料添加剂广告不得含有利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或形象作为推荐、证明；《广告法》第24条规定，教育、培训广告不得含有利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名字或者形象做推荐、证明。

肖像权的消极权能，即肖像权人排除他人对本人肖像权妨害，以实现对本人肖像支配的权能。侵害肖像权的行为包括丑化、污损或利用信息技术手段伪造肖像等，以及未经肖像权人同意制作、使用、公开其肖像。具体如下：

所谓合理使用，是指他人虽未经权利人授权使用其姓名、名称、肖像，但法律规定其不构成侵权的情形。因为姓名、名称、肖像等权利作为个人权利，与社会公共利益可能发生冲突，因而有必要适度限制个人姓名、名称、肖像等权利，允许为了公共利益和社会利益的需要而使用他人姓名、名称、肖像等，且无需征得他人同意。《中华人民共和国民法典》第1020条具体规定了五种可以不经肖像权人同意合理使用的情形：

声音具有人身属性，成为识别个人身份的重要依据。《中华人民共和国民法典》实际上承认了声音属于一种独立的新型人格权，在权利保护层面，则参照肖像权的保护模式，以防止其被混淆、滥用、冒用、不正当使用，损害声音主体的声音权，甚至名誉权。同时，声音在商品化利用时还具有财产属性，尤其是名人或者具有特定LiveApp特点的声音等，如郭德纲、林志玲等明星的声音被应用到导航、文章朗读等软件中，赵忠祥给《动物世界》解说等。这些人的声音都具有了相应的经济价值，一旦其声音单词、片段被剪辑重组，应用于其他软件或场景中，就可能给声音主体的人身权益、财产权益造成损害。

死者的肖像也受法律保护。死者的肖像权消灭，但其肖像中仍然存在肖像利益，包括精神利益和财产利益，他人如果需要继续使用肖像作品的，应当与死者的配偶、子女、父母或者其他近亲属取得联系，就死者肖像中肖像利益的使用签署许可协议，否则构成侵权的，死者的近亲属有权要求其承担相应的民事责任。

集体肖像的使用，分为集体成员的使用和集体成员以外的第三人使用。对于集体成员使用来说，一般不需要经过其他集体成员的同意，其合理使用的行为，也不宜认定为侵权。对于集体成员之外的第三人使用集体肖像时，则应当分别取得集体肖像中的每个个体肖像权人的同意，才能拥有集体肖像的完整使用权。此时的集体肖像利益可以由集体组织享有，第三人在使用集体肖像时，还必须取得集体利益代表者的同意才可以使用。

自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。因此，对未成年人肖像权的保护，不仅涉及民事权利的保护，而且涉及未成年人的健康成长，全社会都应该充分尊重和保护未成年人的利益。在涉及未成年人肖像权问题时，应当征求监护人意见并充分尊重未成年人的真实意愿。

在司法实践中对于公众人物和明星的肖像权和名誉权保护较公众相对宽松，《中华人民共和国民法典》第998条对认定人格侵权责任应考虑的主要因素作出规定：认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。但在采访报道中应注意不得侵犯他人隐私，注意拍摄的场合和角度。

批评性报道中的肖像使用尤为敏感，但只要事实清楚、真实即不属于丑化、污损，也不对肖像权人构成侵权，但涉及使用他人肖像还可能涉及侵害名誉权的问题。《民法典》第1025条，行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任，但是有下列情形之一的除外：（一）捏造、歪曲事实；（二）对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务；（三）使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。因此，坚持新闻真实原则在批评性报道中更为重要，为规避相关法律纠纷也可在影像中使用马赛克遮挡等技术处理。

《民法典》规定为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像，构成合理使用，可以不经肖像权人同意。该规定强调“必要范围”和“已经公开的肖像”。对于微信、新浪微博、自媒体中，拍摄他人肖像并利用的行为，则可适用该条第四项“为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像”或者“为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为”，强调肖像使用的必要性、公益性和合理性。此外，视频报道、插图、漫画、H5技术的新媒体报道等所有出现影像、形象的发布形式均会涉及肖像权问题，都应遵守相关法律规定。

侵害肖像权之构成要件应为：1）侵犯或妨害肖像权的行为；2）肖像权侵害之后果；3）二者间具有因果关系；4）未经肖像权人授权或同意。但《民法通则》中确认的肖像侵权责任之要件“以营利为目的”，仍具有重要价值，其在肖像权侵权责任制度中的定位应是责任范围确定依据。对于不以营利为目的肖像权侵权责任承担范围，这一考虑因素不发生作用；在以营利为目的的情况下的责任承担范围之确定，必然要求将其作为衡量因素。在“李冰冰案”案中，法院在酌定赔偿金额时参考了一般有偿使用原告肖像的标准。这实际上是指被告实施侵权行为具有营利目的的情况下，对肖像权体现的财产利益的赔偿。但在精神损害赔偿中，这一因素不能作为精神损害裁量的因素，因为精神损害赔偿是一种补偿，而非赔偿。否则将使公众人物与普通民众的赔偿数额产生的巨大差额，在精神人格的保护上有失公平。

肖像权是事关人格尊严的基本权利，作为一种绝对权，具有排除一切侵害行为的法律效力。我国将肖像权纳入了中华人民共和国侵权责任法的保护范围，但《侵权责任法》是将侵害肖像权的行为作为一般侵权行为对待，并没有将侵害肖像权作为特殊侵权行为予以规定。在《侵权责任法》和其他法律均没有对侵害肖像权作出特别规定的情况下，其侵权责任构成要件只需要符合一般的侵权责任构成要件即可。《中华人民共和国民法典》1019条第1款规定的“不得制作、使用、公开肖像权人的肖像”，以及该条第2款规定的“肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像”，其前提均是“未经肖像权人同意”，实际上凡未经肖像权人同意者均具主观过错，仍满足一般侵权构成要件对主观过错的要求。

侵害肖像权赔偿责任的确定要考虑侵权人的过错程度等因素。不同侵害肖像权行为的过错程度、具体情节、损害后果是有差异的，确定赔偿责任时应当考虑侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响等因素。使用名人的影响力提升产品或服务的知名度作为常用的营销手段，在司法实践中侵害名人肖像权的案件也较常见。法院在认定受害人的经济损失时，应当综合考虑肖像权人的知名度、对相关产品进行宣传可提升该产品的影响力和可信度、对该产品的生产商或销售商可带来的实际利益、使用肖像的时间长短、对肖像权人造成的影响范围、其行为的过错程度等因素，并据此判决相应的经济损失。

例如，赵雅芝诉上海琪姿贸易有限公司（以下简称琪姿公司）、上海诺宝丝化妆品有限公司（以下简称诺宝丝公司）侵害肖像权纠纷一案中，赵雅芝与诺宝丝公司签订《形象代言协议书》，约定赵雅芝允许诺宝丝公司合法使用其肖像为某一系列化妆品进行广告宣传，诺宝丝公司支付港元80万元作为酬金等。被告琪姿公司与被告诺宝丝公司签订协议书，约定诺宝丝公司向琪姿公司提供品牌代言人赵雅芝等六大明星为该产品制作的广告宣传资料。琪姿公司在其经营的网站上使用赵雅芝的肖像等。在《形象代言协议书》有效期结束后，两公司仍使用赵雅芝肖像，赵雅芝诉至法院。法院认为，结合琪姿公司在网站上使用原告赵雅芝姓名和肖像的时间长短、造成的影响范围、其行为的过错程度等综合因素，酌情确定被告琪姿公司应赔偿损失25万元，被告诺宝丝公司承担连带责任。

互联网环境下肖像权侵害问题是审判实践中的热点问题，网络服务提供者的责任边界是判断网络服务提供者是否侵害肖像权的关键。关于网络服务提供者责任边界的判定应注意：1）判断网络服务提供者是否知道网络用户侵害他人权益，不能仅以其提供的服务中出现了侵权事实就当然推定其应当“知道”；2）通知人通知的方式及效果与网络服务提供者公示的方式存在关系，只要通知人满足了网络服务提供者公示的通知方式，网络服务提供者就应当采取必要措施；3）网络服务提供者在收到投诉后未及时采取相应措施，属于怠于履行事后管理的义务，致使网络用户侵害肖像权人的损害后果扩大，应当承担相应侵权责任。

以蔡某某诉百度集团侵害名誉权、肖像权、姓名权、隐私权纠纷一案为例，原告蔡某某作为政协委员公开发表假日改革提案后，引起社会舆论关注。一些网络用户于百度贴吧中开设的“蔡某某吧”内，发表了具有侮辱、诽谤性质的文字和图片信息，且蔡某某的个人手机号码、家庭电话等个人信息也被公布。蔡某某的委托代理人以电话方式与百度公司就涉案贴吧进行交涉，但百度公司未予处理。蔡某某遂委托律师向百度公司发送律师函要求该公司履行法定义务、删除侵权言论并关闭蔡继明吧。百度集团在收到该律师函后，删除了“蔡某某吧”中涉嫌侵权的网帖。法院认为，百度公司在收到投诉后未及时采取相应措施，直至蔡某某一方发出正式的律师函，才采取删除信息等措施。在投诉和发出正式律师函这一时间段怠于履行事后管理的义务，致使网络用户侵害蔡某某相关权利的损害后果扩大，应当承担相应中华人民共和国侵权责任法，根据本案具体情况，百度公司应当赔偿蔡某某精神抚慰金10万元。

肖像作品是指以人物肖像为素材经智力创造形成的成果，该作品就属于肖像权与著作权的共同载体，因此可能构成肖像作品从而纳入著作权的保护范畴。著作权的行使应尊重作为基本人格权的肖像权，同样肖像权也不能在行使上侵犯著作权。根据《中华人民共和国民法典》第1019条第2款规定，著作权的行使应尊重作为基本人格权的肖像权，著作权人未经肖像权人同意擅自使用肖像作品就构成侵权。例如，王某去影楼拍摄个人写真照片，虽然此处默认影楼使用其肖像进行创作，但并不代表授权影楼可以随意使用该组写真照片。影楼擅自将照片对外用于广告宣传、招揽客户的都会损害王某权益，构成侵害王某的肖像权或隐私权。

根据《民法典》第995条、996条，人格权受到侵害的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。结合肖像权侵权之特性，具体的责任承担方式主要有：

侵害肖像权的行为可能为继续性，肖像权人在侵权行为进行时有权要求侵权人停止侵害。这一类典型的侵权行为如未经同意将他人肖像应用于定期播放的广告之上，肖像权人此时有权要求停止播出广告。此一种责任承担方式可与其他责任承担方式并用。

侵害肖像权的行为必然对肖像权的精神利益有所损害，此时肖像权人可请求侵权人赔礼道歉。道歉的方式，可以是当面道歉，亦可通过在报纸、网络等媒体上刊登道歉声明。如在“陈莎莎案”中，法院认为，被告未经原告许可，在涉案网站上使用原告肖像，构成对原告肖像权的侵犯，应承担相应的责任，原告要求被告赔礼道歉于法有据。

消除影响与恢复名誉的责任方式常适用于名誉权侵权案件，在肖像权侵权案件中亦可得使用，多见于侵害肖像权、死者肖像利益之情形。这一责任方式难以单独适用，往往通过诸如赔礼道歉等责任方式来达到消除影响、恢复名誉的目的。在美国著名的“奥·布瑞恩”案中，被告将原告肖像用于啤酒广告即意味着后者赞同销售啤酒，但这与原告生前的个人意志与信念相违背，故诉请被告恢复原告的名誉。

根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，还可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。确定精神损害的赔偿数额要考虑到以下因素：1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；2）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；3）侵权行为所造成的后果；4）侵权人的获利情况；5）侵权人承担责任的经济能力；6）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权。在难以确定侵权人具体获益数额时，法官应酌定赔偿数额，而不能因此拒绝受理案件或无理由驳回经济损失赔偿的诉讼请求。酌定赔偿数额应具体考量个案具体情节。

在非肖像权侵权责任的案件中，权利人可仍可通过下述两种途径主张精神损害赔偿：1）肖像许可合同中的精神损害赔偿。《中华人民共和国民法典》第996条规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。该条在肖像许可合同中存在适用可能。如果被许可人存在损害肖像权的违约行为，如丑化、污损肖像，则肖像权人在遭受严重精神损害的情形下有权在合同违约之诉中同时主张精神损害赔偿。2）侵害肖像所载物时的精神损害赔偿。《民法典》侵权责任编第1183条第2款在肖像权保护中存在适用余地。该条规定因故意或重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。财产权益遭受侵害的，一般不存在精神损害赔偿的适用问题，该条规定了特定情形下的例外。当所侵害的物系他人肖像的载体时，如毁损了一份无副本的结婚照胶卷，被侵权人在遭受严重精神损害时可主张精神损害赔偿。

《中华人民共和国民法典》在第四编人格权中，对“肖像权”进行规定：

　　第九百八十九条  本编调整因人格权的享有和保护产生的民事关系。

　　第九百九十条  人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。

　　除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。

　　第九百九十一条  民事主体的人格权受法律保护，任何组织或者个人不得侵害。

　　第九百九十二条  人格权不得放弃、转让或者继承。

　　第九百九十三条  民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。

　　第九百九十四条  死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。

　　第九百九十五条  人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。

　　第九百九十六条  因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。

　　第九百九十七条  民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。

　　第九百九十八条  认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。

　　第九百九十九条  为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等；使用不合理侵害民事主体人格权的，应当依法承担民事责任。

　　第一千零一十八条  自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。

　　肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

　　第一千零一十九条  任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。

　　未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

　　第一千零二十条  合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：

　　（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；

　　（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

　　（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；

　　（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

　　（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

　　第一千零二十一条  当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。

　　第一千零二十二条  当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

　　当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。

　　第一千零二十三条  对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定。

　　对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。

（资料来源：）

　　第三条 死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等受到侵害，其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以支持。

　　第五条 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

　　（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外;

　　（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节;

　　（三）侵权行为所造成的后果;

　　（四）侵权人的获利情况;

　　（五）侵权人承担责任的经济能力;

　　（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。

（资料来源：）

中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心执行主任石佳友：《中华人民共和国民法典》关于肖像权、名誉权的相关规定，充分体现了对个人人格权和社会公共利益的平衡保护，体现了法律的公平精神； 《民法典》还针对网络侵害肖像权、名誉权的新情况作出了规定，彰显了《民法典》的时代性。《民法典》在第四编人格权编中对肖像权作出了重大完善和发展，对于广大文艺工作者具有重要的意义。由于部分文艺工作者具有较高的知名度，其肖像的使用可以带来商业价值，《民法典》规定了肖像的许可使用制度。鉴于声音在人工智能时代具有越来越重要的商业应用价值， 《中华人民共和国民法典》还规定了声音权。

最高法院副院长贺小荣：人格权独立成编，彰显了《民法典》的人民立场和人文关怀，具有鲜明的中国特色、实践特色、时代特色。最高法院针对人身损害赔偿等有关人格权纠纷的司法解释作出修改，增加了声音保护等民事案件案由。系统完善的民事案件案由体系，对于方便当事人诉讼，规范和指导民事审判，具有重要意义。

上海二中法院王正阳：《民法典》把肖像权纳入人格权篇独立成章，扩大了对肖像权的保护范围，加强了对每个人“脸面”的保护力度，适应了大数据时代、智能社会对肖像保护的需要。

北京市第一中级人民法院：《中华人民共和国民法典》就肖像权保护作出了专门性规范，为社会生活及司法实践提供了更为明确的行为与裁判指引。在肖像权保护的司法实践中，应将人格权编一般规定、中华人民共和国侵权责任法编相关内容与肖像权特别规范相结合，形成肖像权保护规范的完整体系，以为肖像权人提供更为周到的民法保护。

广西桂海天律师事务所文丽琼：《民法典》以专章的形式对肖像权的相关法律问题进行了明确和规定，较好地解决了以往司法过程中因标准规定不明确导致裁判口径不统一、要件设置不合理导致与社会实践不适应等问题。在不断完善立法的同时，也对"媒体人"依法执业、规范执业有着重要的指引和教育意义。

【基本案情】2021年7月7日，杜某峰通过其名为“西格隆咚锵的隆”的新浪微博账号发布一条微博（某网络技术有限公司系该平台经营者），内容为“日本地铁上的小乘客，一个人上学，那眼神里充满自信和勇气，太可爱了”，并附有楼某熙乘坐杭州地铁时的照片，引起网友热议。次日，楼某熙的母亲在新浪微博发布辟谣帖：“我是地铁小女孩的妈妈，网传我家孩子是日本小孩！在此特此申明：我家孩子是我大中华儿女，并深深热爱着我们的祖国！”杜某峰对此仍不删除案涉微博，还在该微博下留言，继续发表贬低祖国和祖国文化的言论。后该微博账号“西格隆咚锵的隆”由于存在其他不当言论被新浪微博官方关闭，所有发布的内容从新浪微博平台清除。楼某熙以杜某峰、某网络科技有限公司侵害其肖像权为由，提起诉讼。

【裁判结果】本案中，杜某峰发布的案涉微博中使用的图片含有小女孩的清晰面部、体貌状态等外部身体形象，通过比对楼某熙本人的肖像，以社会一般人的认知标准，能够清楚确认案涉微博中的肖像为楼某熙的形象，故楼某熙对该图片再现的肖像享有肖像权。杜某峰在“七七事变”纪念日这一特殊时刻，枉顾客观事实，在众多网友留言指出其错误、楼某熙母亲发文辟谣的情况下，仍拒不删除案涉新浪微博，还不断留言，此种行为严重损害了包括楼某熙在内的社会公众的国家认同感和民族自豪感，应认定为以造谣传播等方式歪曲使用楼某熙的肖像，严重侵害了楼某熙的肖像权。楼某熙诉请杜某峰赔礼道歉，有利于恢复其人格状态的圆满，有利于其未来的健康成长，依法应获得支持。遂判决杜某峰向楼某熙赔礼道歉，并赔偿楼某熙精神损害抚慰金、合理维权费用等损失。

【简要案情】被告某生物科技公司在其公众号上发布的一篇商业推广文章中，使用了一张对知名艺人甲某照片进行处理后形成的肖像剪影，文章中介绍公司即将迎来一名神秘“蓝朋友”并提供了大量具有明显指向性的人物线索，该文章评论区大量留言均提及甲某名字或其网络昵称。原告甲某认为被告侵犯其肖像权、姓名权，遂诉至法院要求被告立即撤下并销毁相关线下宣传物料、公开赔礼道歉、赔偿经济损失等。被告辩称，肖像剪影没有体现五官特征，不能通过其辨识出性别、年龄、身份等个人特征，不具备可识别性，不具备肖像的属性，被告未侵犯原告肖像权，且涉案文章刊载时间很短，影响范围较小，未给原告造成任何经济损失，不应承担侵权责任。

【裁判结果】成都高新区人民法院经审理认为，中华人民共和国民法典以“外部形象”“载体反映”“可识别性”三要素对肖像进行了明确界定，尤以可识别性作为判断是否为肖像的最关键要素。本案中，即便被告对原告照片进行了加工处理，无法看到完整的面部特征，但剪影所展现的面部轮廓（包括发型）仍具有原告的个人特征，属于原告的外部形象，而案涉文章的文字描述内容具有较强的可识别性，通过人物特征描述的“精准画像”，大大加强了该肖像剪影的可识别性，案涉文章的留言部分精选出的大量留言均评论该肖像剪影为甲某，更加印证了该肖像剪影的可识别性。综上，案涉文章中的肖像剪影在结合文章内其他内容情况下，具有明显可识别性，因此构成对原告肖像权的侵害，遂判被告赔礼道歉并向原告支付经济损失10万元。

【简要案情】被告运营某款智能手机记账软件，在该软件中，用户可以自行创设或添加“AI陪伴者”，设定“AI陪伴者”的名称、头像、与用户的关系、相互称谓等，并通过系统功能设置“AI陪伴者”与用户的互动内容，系统称之为“调教”。本案原告何某系公众人物，在原告未同意的情况下，该软件中出现了以原告姓名、肖像为标识的“AI陪伴者”，同时，被告通过算法应用，将该角色开放给众多用户，允许用户上传大量原告的“表情包”，制作图文互动内容从而实现“调教”该“AI陪伴者”的功能。原告认为被告侵害了原告的姓名权、肖像权、一般人格权，故诉至法院，要求赔礼道歉并赔偿经济损失、精神损害抚慰金等。

【裁判结果】北京互联网法院经审理认为，案涉软件中，用户使用原告的姓名、肖像创设虚拟人物，制作互动素材，将原告的姓名、肖像、人格特点等综合而成的整体形象投射到AI角色上，该AI角色形成了原告的虚拟形象，被告的行为属于对包含了原告肖像、姓名的整体人格形象的使用。同时，用户可以与该AI角色设定身份关系、设定任意相互称谓、通过制作素材“调教”角色，从而形成与原告真实互动的体验，被告对于案件的上述功能设置还涉及自然人的人格自由和人格尊严。虽然具体图文由用户上传，但被告的产品设计和对算法的应用实际上鼓励、组织了用户的上传行为，直接决定了软件核心功能的实现，被告不再只是中立的技术服务提供者，应作为内容服务提供者承担侵权责任。因此，被告未经同意使用原告姓名、肖像，设定涉及原告人格自由和人格尊严的系统功能，构成对原告姓名权、肖像权、一般人格权的侵害。遂判决被告向原告赔礼道歉、赔偿损失。